在物权行为中不采用物权变动的理论解释

如果我们不承认物权行为的独立性，我们必须回答一个问题，即在债权形式主义的物权变更模式下，如何根据当事人的意思产生物权变更的效果。我们可以想象两种方式：一是合同的法律行为只包含债权债务的效力，物权变更是合同履行的结果；二是认为合同的法律行为不是纯粹的债权债务合同，包括两种意义、债权变更和物权变更，或者法律行为包括两种效力、债权变更和物权变更。

如何定性放弃物权等行为？事实上，物权行为是否存在并不是一个事实问题。物权行为作为分析法律关系的概念工具，是否采纳并不是对是错的问题，而是立法政策和立法选择的问题。“现实生活中是否存在物权协议本身就是一个错误的命题。用生活事实证明物权协议的客观存在，与用生活事实证明物权合同的不存在也是错误的。既然不采用物权行为的独立性，在法律行为的分类中，处分行为与负担行为、债权行为与物权行为之间没有区别。因此，对于抛弃等行为，不妨将其定性为法律行为。“法律及其理论是将遗弃物权定义为法律行为，还是在此基础上进一步定义为物权行为，是法律行为理论是否更详细，而不是是是非。”

不采用物权行为时相关制度的设计

从清末的法律继承到现在，我们一直不熟悉大陆法律民法中德国法律体系以外的另一个分支法国法律体系。中国民法中的许多制度和理论直接或间接地来自德国民法。虽然德国民法中的许多制度表面上看不到与物权行为的关系，但在深层次上与物权行为密不可分。如果不采用物权行为理论，就要特别注意具体的制度设计，否则会犯一些难以想象的错误。在这方面，最典型的教训是无权处分制度。

（一）物权行为和无权处分

在德国和台湾“民法”在此基础上，无权处分行为的效力有待确定，除非被处分权人认定或者无权处分人事后取得处分权，否则处分不具有效力。但这里只是指处分行为无效，而债权行为作为基本行为确定有效。处分行为要求处分人有处分权，但负担行为不要求有处分权。在合同法立法过程中，由于缺乏对这一问题的深入研究，我们犯了一个很大的错误，认为合同的效力有待确定。

在无权处分的问题上，我不同意现行合同法中合同效力不确定的态度，合同本身应确定有效。合同效力不确定的观点不仅不利于保证交易安全，而且对交易安全造成重大损害，严重侵犯受让人的利益。

然而，一些学者利用中国合同法无权处分的态度来证明物权行为的合法性，认为中国合同法无权处分存在重大缺陷，是由于未采用物权行为，他们认为坚持无权处分合同有效，唯一的途径是采用物权行为理论。

我们承认，坚持无权处分下确定合同有效性的正确立场，通过解释物权行为理论确实具有明确、易于理解的优点。但是，即使不采用物权行为理论，也可以通过其他解释路径合理解决无权处分问题，即合同本身不要求处分人有处分权，无权处分合同只要符合法律行为的有效要求，就会确定有效。但是，为了产生物权变更的效力，除了有效合同、标的物现存、具体独立外，还要求处分人在标的物登记或交付时有处分权，否则不会产生物权变更的效果，除非得到处分权人的认可，无权处分人事后取得处分权或适用善意取得。

(二)物权行为和善意取得

在讨论善意取得的构成要件时，中国大陆学者通常不把合同作为善意取得的构成要件有效，主要是因为在借鉴德国和台湾民法制度和理论的过程中，没有注意到其物权行为的背景。在德国和台湾民法理论中，基本合同没有效作为善意取得的构成要件，原因是物权行为的无因性。“动产善意取得，不必以原因行为（债权行为）的有效性为要素……当有效原因行为存在时，善意受让人取得动产所有权有法律原因。原因行为不存在的，善意受让人取得动产所有权没有法律原因，应当依照不当得利规定负返还义务”。如果我们不采取物权行为的无因立场，就必须有效地将合同作为善意取得的一个组成部分。

（三）物权行为和不当得利

在物权行为的背景下，不当得利分为不当得利和不当得利。产生不当得利的产生具有强烈的物权行为背景，“支付不当得利请求权具有调整财产变动的特殊标准功能。德国法律法规Dernberg强调不当得利制度是立法者用来治疗自创伤疤的，所谓自创伤疤是指物权行为的无因性。”再比如，其不当得利构成要件不合法“原因”中的“原因”通常是指原因行为，即负担行为。

当然，如果不采用物权行为理论，并不意味着支付不当得利就不存在，但不当得利的适用范围会适当缩小。“缓解或废除物权行为将限制不当得利的适用范围，但不当得利制度本身并不受到重大影响。”即使合同不成立、无效或者撤销，权利人也可以主张返还不当得利。当然，如何在债权形式主义模式下建立不当得利制度是一个值得进一步讨论的话题。

综上所述，物权行为理论的选择不是判断是非的问题，而是权衡利弊的问题。由于我国民法接受了物权债权的划分标准，用物权行为理论解释物权变动似乎更加顺畅，物权行为理论的优势不容否认。我们之所以不采用这个理论，是因为我们只考虑了很多其他因素，在权衡利弊的基础上得出结论。

无论我们对物权行为的态度如何，就即将制定的《物权法》而言，我同意立法不需要对这个问题发表任何意见，更不用说制定某些规则了“干净利索”解决这场激烈的争论，《物权法》的出台不应成为物权行为的争论“终结者”。